【民事】二回試験対策
二回試験まとめノートの商品コンセプトは
┗ 不合格となる１％を排除
┗ 修習期間の学びを最大化
┗ ”来たる時代”への準備
◇ 民事裁判
｜ 動かし難い事実
・民事裁判起案の基本
動かし難い事実を認定
↓
双方が主張する「ストーリー」との整合性を検討
ここで動かし難い事実は、いくらでも認定できる
⇄
闇雲に、バラバラに、些末な事実を認定すると…
→意味づけがブレてしまい、ぐちゃぐちゃに。
原告のストーリーも被告のストーリーも、
どちらのストーリーも成り立つように見える。
・ポイント
動かし難い事実の認定は、決定的な事実に絞る。
→信用できる書証から認定できる事実
特に、
┗ 書面の有無・体裁・内容
┗ 書面の作成された経緯
に着目してみてください。
霧が晴れるように、
片方のストーリーが浮かび上がってきます。
どちらとも評価できる事実は重要でない。
「どちらとも評価できない」と落とせればOK。
核となる事実がしっかりしていれば、
結論の妥当性に影響を与えない。
その他、核となる動かし難い事実を
効果的に認定できる着眼点は、６個。
詳しくは商品をご覧ください。
｜ 経験則
”民事取引行為”で使われる経験則を
ストックしておくと便利です。
動かし難い事実を評価する際に用いるだけでなく,
特定の場面（売買・賃貸借・貸付 etc...) で
よく用いられる経験則の
対象となる事実は認定できないか？
と、逆方向にも用いることができます。
例えば…
┗ 事実の先後関係からくるもの ※後述
┗ 当事者間のレバレッジの所在
┗ 対価性
※対価性を不要とする特別な事情も含む
｜ 事実相互の先後関係
時系列から"自然 or 不自然”と評価できるか？
：個々の事実だけでは不自然ではなくても、
同時期またはそれ以前の事実と併せると、
「不自然」と評価できる場合がある。
▼例えば…
① 金銭の動きが貸付か争われており
それ以前に一度貸付があったケース
→先の貸金の返済無しに、追加で貸付け？
通常、最初の貸付金の回収前に
安易に追加貸付は考えにくい。
ただし、例外的な事情がないか検討する。
┗ 返済が確実である事情がある
┗ その分担保を入れさせた
→このような事情が存在しなければ、
貸付というストーリーは不自然である。
※このように経験則は、
その例外の検討とセットで用いる。
② 契約Aがの成否が争われているケース
契約Aの締結日とされる日に、別契約が締結
→その書面が作成されている。
⇄他方で、契約Aは書面無し。
→同日付の契約でありながら、
一方では書面を作成し、
他方では書面を作成しなかったというのは不自然。
｜ 記録の読み方
・陳述書を活用
実務ではあり得ないが、陳述書から読むの◎。
試験時間のスタートから素早く把握できる。
┗ ①事案の全体像
┗ ②事実に関する当事者の意味づけ／弁解
・尋問の使い方
“尋問からのみ認定できる事実に、
結論を左右する事実は無い”
という認識でOK。
陳述書には無く、尋問で新出の事実の中で
着目すべきは、〇〇・〇〇と▲▲▲▲▲のみ。
→結論をうまく補強できる事実に。
逆にその他はノイズなので、
読み流すのがベター。
伏字部分は自身で言語化したもの。
特に民事では書面の証明力が重視される中、
取り立てて尋問をする中で着目する点。
裁判官も同じ考えではないかと存じます。
〇〇・〇〇と▲▲▲▲▲は、
尋問であるからこそ法廷に顕出するからです。
｜ 評価
「他方当事者のストーリーでも説明可能か？」
→YESなら“重み”は小さい。
そして、
民事では、他方当事者のストーリーが反対仮説。
※ただし、これは主要事実レベルの話。後述。
これを理解すると、突拍子な検討がなくなり、
事実評価が地に足がついたものに。
▼例えば…
Ｘに通謀虚偽表示による売買の動機があり、
Ｙにそれに協力するインセンティブがあった
→通謀虚偽表示を一定程度推認させる。
⇄しかし、通謀虚偽表示をするとは限らない。
真正売買をした上で賃貸借をすれば、
目的を達成できる。
よって、決定的な事情とはいえない。
⇒”真正売買をした上で賃貸借”というのが
まさに他方当事者のストーリー。
””真正売買をした上で賃貸借”との
ストーリーに基づいても、
動かし難い事実を説明可能ではないか？”
と考えていく。
ただし、他方当事者のストーリーとは、
あくまでも主要事実レベルのもの。
┗ ストーリー (主要事実レベル)
≠ 意味づけ（間接事実レベル）
個々の間接事実の評価のレベルで、
双方の意味づけのどちらにも
乗り切れない場合はある。
むしろ、当事者の主張に引きずられない。
立証責任を意識して、
当事者の意味づけ以外にも反対仮説を検討。
｜ 争点の動的変化
他方当事者のストーリーが反対仮説になる
⇒原則として二者択一でOK。
⇒二者択一である＝争点。
▼例えば… （事例はすべて創作です）
X→Yへと金の動きがあり、
①Xは、貸付であると主張
②Yは、売買代金の弁済であると主張
このケースでは、②に基づき、
XY間の売買契約の存在が認定できるか検討。
これが認定できない場合には、
金の動きの理由として①貸金が残ることに。
Yは、売買を基礎づける事情を提示してくる。
今度は、これに対するXの反論を押さえる。
すなわち、売買契約の成否を争うのか、
売買代金は弁済済みであると争うのか etc...
売買契約の成否を争うのであれば、
関連する動かし難い事実を拾っていけば良い。
売買契約書の有無、目的物の移転の有無
購入動機、事後の行動 etc...
売買を推認させる事実に関して
Xは異なる意味づけを提示してくるので、
その主張を排斥できるか検討することになる。
目的物の移転原因は使用貸借である
動機あるが別口で調達可能、Yから買う理由なし etc...
▼このように…
貸金請求訴訟において一見関係の無い
売買契約の成否が争点となり、
主張立証が展開される。
本事案で、売買契約の成否の検討を飛ばし
貸金に関する事実・証拠のみ検討しても、
（契約書、資力 etc...）
説得的な事実認定はできない。
⇄これとは異なり、Xが、
”売買代金は弁済された”、と争うのであれば
今度は売買契約に関する事情ではなく、
弁済の事実に関する事情を中心に検討する。
領収書の有無、当時のX・Yの資力・金回り etc...
▼まとめると…
┗ 同じ訴訟類型であっても、
その争点は、
他方当事者のストーリー
に応じ動的に変化
┗ 動的に形成される争点に
関連性のある
動かし難い事実を拾う
（他方当事者のストーリーを無視しない）
基本中の基本ですが、いざ起案となると
上記の事例における売買契約の成否を
厚く検討できない方も多いのではないでしょうか。
｜ ４類型と二段の推定
民裁起案の判断枠組みは、
①直接証拠である類型的信用文書があるか
②直接証拠である類型的信用文書があるとして、
その成立の真正に争いがあるか
という観点から４パターンに分類されます。
どのパターンに依拠して起案するかをミスると
不合格が視野に入ってしまいます。
トリッキーなポイントとしては、
直接証拠である類型的信用文書の
成立の真正に争いがある場合、
┗ 反証の成否の判断の中で、
積極方向に働く事情も含め
総合考慮する
するという点です。
すなわち、
”借用書は冒用可能性あり信用できないが
借り入れの意思表示はあった”
という結論はありえません。
そこで、成立の真正の検討の段階で
（その上のレベルの話に見える）
間接事実の検討まで行うのです。
※下記補足参照
さて、この間接事実の検討に、
文書の形式的証拠力の話である
二段の推定も絡めていきます。
二段の推定では、
一段目・二段目のどちらを
当事者が反証しているか、
これを見極め、
それぞれ典型的な“推定を破る事情”を検討。
“推定を破る事情”は、
１間接事実として、総合考慮の枠内に入れる。
例：被告の母が印章に容易に接近可能であったこと
・一段目：
a.印章の保管状況 b.印章への接近可能性
・二段目
a.変造の機会 b.変造可能性 c.変造動機
以上のことを間違えなければ、
得点は安定するでしょう。
※補足
間接証拠→間接事実→主要事実と認定する流れでは、証拠と事実は位相が異なり、証拠＜事実の関係となる。そして本来、成立の真正は、証拠力のレベルの話である。
⇄しかし 直接証拠は、主張事実を「直接立証」する事実である。
⇒間接証拠＜間接事実というレベルの分け方は曖昧になり、間接事実についても証拠力の判断に読み込む
◇ 民事弁護
民事弁護は、不可の人数が多い年あり(69期)。
怯えながら対策をしていました。
結局、ポイントを外さないために
┗ 党派的な主張に徹する
┗ 立証責任の所在を意識する
の２点が重要と考えます。
また、
┗民裁は〇→△の意識で起案する。
┗民弁は△→〇の意識で起案する。
この違いを理解できると、民弁の起案は楽。
※詳細は本商品で
｜ 党派的な主張
一方当事者の代理人としての立場
→党派的な起案を心掛ける
・党派的な表現について
┗×消極的な表現
「消費貸借契約を推認させる」
「貸金とも評価しうるが、…から売買である」
┗ ○断定表現
「消費貸借契約であることは明らかである」
「売買である‼ 貸金とのストーリーは
不自然であり、かかる評価を妨げない」
・党派的な主張について
下記｜ 立証責任の所在を参照↓
｜ 主張立証責任の所在
民事事実認定は、
”当事者の主張立証責任が果たされているか”
という観点から検討される。
▼よって…
┗ 主要事実Aの主張立証責任を負わない場合
○主張事実Aと整合しない間接事実を主張
×積極否認主張を長々と論述
∵積極否認事実を立証するのが目的ではない
┗ 主要事実Aの立証責任を負っている場合
○主要事実A認定に有利な主要事実から主張
×他方当事者による積極否認事実の弾劾ばかり
∵ ”言い分が食い違う部分を正す”
との姿勢は不要。
⇒積極否認の弾劾は後回しにすること。
自分は今どちら側なのかによって、
スタート地点が異なります。
本証と反証の違いです。
▼例えば… （事例はすべて創作です）
X→Yへと金の動きがあったと認定できるとき、
①Xは、貸付であると主張
②Yは、売買代金の弁済であると主張
Y代理人として起案する場合。
⇒ 次のとおり二段階になる。
┗ ①消費貸借契約に整合しない事実
・書面を作成していない
・それ以前に貸付あり、追加で貸すのは不自然
┗ ②売買代金の弁済と整合する事実
・過去に売買目的物の授受
・領収書の存在
いざ実際に起案となると、
被告が領収書を発行している事実は、
とても重みのある事実に見えます。
（∵貸金とされる金銭交付で領収書を発行するか？）
しかしそれでも、
「消費貸借でないこと」について
被告代理人は立証責任を負っていません。
そのため、領収書の事実を真っ先に書くのはNG。
あくまでも、
「消費貸借でないこと」を主張したうえで、
積極否認事実として主張することになります。
※ただし、党派的主張に引っ張られすぎはNG。
事実主張が対立する間接事実については、
相手が認めている部分を
最大公約数として、争点との関係で活用。
┗ ストーリー (主要事実レベル)
≠ 意味づけ（間接事実レベル）
これは民弁も同じ。
｜ 主張立証構造
起案で事実主張をする場合、
常に主張立証構造での位置づけを意識。
すなわち、１つの事実でも、
主張構造の複数箇所で指摘する
ことが可能。
指摘漏れがないよう、
ブロックダイアグラムを見ながら
起案していきましょう。
例：
貸金請求訴訟←債務免除の抗弁★
←消滅時効の抗弁 ←時効中断☆
Y代理人起案：
X→Y金銭の交付は認めるが、
貸金の一部返済ではなく、
売買代金支払としてなされた。
よって債務免除を否定する間接事実にならない(★)。
時効中断事由たる承認にも当たらない(☆)。
◇ 最後に
民事対策のイメージは湧きましたでしょうか。
万全の備えをするために、
本商品がお役に立てば幸いです。
斜陽国日本のキーワードである
┗ 人口減少/経済衰退
┗ 村社会/同調圧力/嫌儲思想
┗ テック化の下請け/データ小作人
といった現象は、もう手遅れかもしれません。
拠点はどこであれ、
法曹が、別業界で起業するって、
とっても素敵じゃないですか？(^^)/
斜陽国家の明るい未来は、
そして個の時代の真髄は、
イノベーション・起業家
とともにあると信じます。
そして、イノベーションは
アナロジー*によって生まれます。
*アナロジー：一見すると直接的な関係のないモノゴトの知見を組み合わせることで、新しいアイデアを得る認知過程
大好きな日本が、2050年にかけ衰退していくのは
とってもとっても悲しいです。
日本で子育てをすることに躊躇してしまいます。
大好きな日本が、イノベーションと、
（同調圧力ではなく）
皆で引き上がる思考に溢れること
”下請け”以上の地位を手に入れ、
経済成長できること
これを願うばかりです。
本商品で節約した時間を活用し、
他分野のスキルにも触れてみて、
起業のための一歩
を踏み出してくだされば、本望でございます。
ご精読ありがとうございました。
